非法行医罪的司法认定

2020-12-24 政策法规

  根据《刑法》第336条的规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。以下是CN人才小编搜集并整理的有关内容,希望对大家有所帮助!

  非法行医与危害结果之因果关系认定

  刑法上的因果关系是确定行为人刑事责任的客观基础。一个人只应对自己的危害行为及其造成的结果承担刑事责任,危害结果发生后,必须查明行为人所实施的行为与危害结果之间是否具有因果关系。刑法意义上因果关系的机能在于,将社会一般观念上偶然发生的结果从刑法的评价中撇开,以限定犯罪成立的范围和进行适当的惩罚。

  根据刑法第三百三十六条第一款及《解释》的规定,行为人非法行医造成的危害后果主要包括:造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍;造成甲类传染病传播、流行以及严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡。实践中,存在较大争议的是行为人非法行医,严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的因果关系认定。

  在判断非法行医与严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡等危害结果之间的因果关系上,司法实践中主要有两种观点:一种观点认为,只要非法行医“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡的”,就当然具有因果关系,即可依法追究刑事责任;另一种观点认为,医疗行为是极其复杂的专业行为,就诊人生命、健康遭受损害时,并不一定因非法行医所致,必须进行因果关系认定,排除意外事件等因素。

  笔者赞同第二种观点,出现就诊人死亡或者其他严重后果时,不能一概归责于行为人的非法行医,不能简单认为两者之间具有必然因果关系。就诊人遭受的特定损害后果,既可能是非法行医所致,亦可能系意外事件,且在司法实践中,一些非法行医行为本身并未导致就诊人死亡或者其他严重后果,而是由于非法行医人的误诊而延误了治疗时机或者没有必要的抢救措施在出现意外的情况下而致人死亡,或者由于就诊人的其他原因,如自身身体等原因造成严重后果的,或者由于其他多种因素共同造成就诊人重伤、死亡等危害后果的,在此情况下,若把造成就诊人死亡等加重结果的责任归责于非法行医人,仍须进行因果关系的判断。在非法行医罪中,非法行医人要承担“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的加重结果责任,应该符合以下条件:

  第一,行为人实施了非法行医行为,出现了“严重损害就诊人身体健康”或者“就诊人死亡”的加重结果,且该加重结果应是对就诊人造成的加重结果。

  第二,非法行医行为与“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的加重结果之间具有直接的因果关系。根据刑法通说,“基本犯罪行为与加重结果之间具有直接的因果关系。只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时,或者说,只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时,才能认定为结果加重犯。”否则,结果加重犯的成立范围将漫无边际,这对非法行医人有失公正。如何认定非法行医行为与加重结果之间具有直接的因果关系?笔者认为应采条件说,即非法行医行为与危害结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时,前者就是后者的直接原因,可以认定两者之间具有直接的因果关系。但条件说容易扩大原因的范围,造成因果关系的扩大化,所以,在具体判断上,应该依如下四步骤进行:首先,行为人必须实施了非法行医行为;其次,如果没有该非法行医行为,就不会有该危害结果,即两者间存在条件关系;再次,应采取禁止溯及理论,以防止扩大处罚范围,即当一个非法行医行为或事实独立地导致了危害结果发生时,就应当将危害结果归责于该非法行医行为(或归属于该事实),而不能再追溯至先前条件;最后,医疗活动作为一种专业性极强的行为,在认定因果关系时应该以行为人已经知道或者应当预见到有可能发生特定危害后果为前提,且需要借助一定的医学专业知识和专业技能进行判断(司法实践中通常由法院委托医学机构作出鉴定),行为人虽然非法行医,但特定危害后果的.发生,若系意外事件,则不应把该危害结果归责于行为人。

  第三,非法行医人对加重结果至少具有过失。在非法行医罪中,行为人对于非法行医行为持一种故意态度,但对加重结果至少是一种过失态度,即应该预见到该加重结果而因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到了该加重结果却轻信能够避免,或者对该加重结果持一种放任的心理态度。如果行为人对“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的结果是一种积极的追求态度,则直接认定行为人构成故意伤害罪或者故意杀人罪即可。如果非法行医人对上述加重结果没有过失,即非法行医人已尽必要的注意义务而仍然无法预见或者避免时,根据责任主义原则,不能把该加重结果的责任归责于非法行医人,如果是意外事件,则应以意外事件排除行为人对加重结果的责任。因此,在非法行医造成了就诊人死亡的后果,而非法行医人对该后果没有预见可能性的情况下,认定行为人构成非法行医罪并从宽处罚,符合罪责刑相适应原则。

  [案例3]1994年6月,杨某在未取得医生执业资格的情况下,在某村开办诊所。2010年,被害人权某因病到杨某诊所就诊。在杨某给杈某输液过程中,权某突然死亡。经鉴定,权某符合输液所致过敏性休克死亡。经病理检验,权某冠状动脉粥样硬化,多脏器淤血,皮肤真皮层内新鲜出血。某司法鉴定所司法鉴定意见:(1)权某符合庆大霉素导致过敏性休克的猝死机制;(2)权某过敏性休克猝死与自身为高敏体质及自身疾病有直接因果关系。

  本案中,认定杨某是否构成非法行医罪,关键在于杨某的非法行医行为与权某的死亡结果之间存在因果关系。由于医疗行为是一项非常专业的技能,当危害后果发生后,对非法行医行为与危害后果的关系的判断不能简单客观归责,亦不能根据“常识”想当然加以裁判,需要借助尸体鉴定、伤情鉴定等鉴定结论进行分析。在该案例中,被害人权某的死亡主要由司法鉴定意见列明的两种因素共同作用造成,换言之,系两种原因共同作用所致,杨某的非法医疗行为是导致被害人死亡的原因之一,根据前文的分析,杨某应对权某的死亡结果承担责任。根据刑法第三百六十三条“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”的规定,对杨某判处以十年以上的刑罚,但鉴于权某的死亡非杨某非法行医一种原因力所致,为实现罪责刑相一致,应依法减轻杨某的刑事责任。本案中,一审某区人民法院以非法行医罪判处被告人杨某有期徒刑十年,并处罚金五千元。二审某中级人民法院认为,鉴于权某的死亡属多因一果,案发后,杨某又能积极赔偿被害人经济损失,取得被害人亲属的谅解,决定在法定刑以下减轻处罚,故二审撤销了一审判决,以非法行医罪判处被告人杨某有期徒刑四年,并处罚金五千元。某高级人民法院同意某中级人民法院的判决,报请最高人民法院核准。

  非法行医罪主体的认定

  修订后的1997年刑法规定了非法行医罪的主体为“未取得医生执业资格的人”,如何理解非法行医罪主体的内涵及外延,《解释》在作出明确规定前,刑法理论和司法实务中都存在较大争议,有代表性的观点主要有以下几种:

  第一种观点认为,1997年刑法施行之际,执业医师法尚未制定,当时规定非法行医罪的目的就是要打击那些不具备相关医学知识和技能的打着治病救人的幌子,骗取钱财,损害人民群众生命健康的江湖郎中。刑法条文中使用“医生执业资格”术语是用来指那些未取得卫生技术职务任职资格者,因此具有一定的医学专业知识但未取得“执业医师资格”的人,在行医过程中发生严重后果的,不应以非法行医罪定罪处罚。第二种观点认为,医生执业资格就是执业医师法中的执业医师资格,只要行为人通过执业医师资格考试,取得执业医师或者助理执业医师资格后而行医的,即使造成严重后果,也不能以非法行医罪进行处罚,可以适用医疗事故罪进行处罚。第三种观点认为,根据1999年5月1日实施的执业医师法,“医生执业资格”包括医师资格和执业资格,行为人不仅要通过执业医师资格考试,取得执业医师或者助理执业医师资格,而且还必须到卫生行政部门注册,取得《医师执业证书》,行为人若未取得卫生行政部门颁发的《医师执业证书》而从事诊疗活动的,就应当以非法行医罪追究刑事责任。第四种观点则认为,医生执业资格不仅要求行医人员必须获得执业医师或者执业助理医师资格,取得《执业医师证书》或者《执业助理医师证书》,而且其所执业的医疗机构还必须具有《医疗机构执业许可证》,缺任何一个要件,都应当以非法行医罪追究刑事责任。还有观点指出,即便医务人员取得医师执业资格,但违反执业医师法规定,在正常的工作之外,擅自从事医疗活动,例如擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术,或者擅自超越执业地点、执业类别、执业范围而行医的,也应当按照非法行医罪追究刑事责任。

  针对上述争议,在《解释》明确规定非法行医罪的主体之前,在由最高人民法院改判无罪的“周兆均被控非法行医案”中,最高人民法院的判决理由是,周兆均于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书,已具备了医师从业资格,并多年从事医疗活动,具有一定的医学知识和医疗技术。周兆均自湖南省靖县人民医院退休后,从1998年10月起从事医疗活动,虽未经注册,未取得《医疗机构执业许可证》,但不属于刑法第三百三十六条规定的未取得医生执业资格。

  此外,典型的“韦某非法行医案”也涉及非法行医罪的主体认定。韦某毕业于白求恩医科大学,分配到北戴河某医院门诊任见习医生时还未取得执业医师资格,其负责医治的病人在诊疗过程中死亡,公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案的意见不一,河北省人大2002年6月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法三百三十六条非法行医的含义”的法律询问,全国人大法工委就此案明确答复称:“根据执业医师法的规定,高等学校医学专业本科毕业的人,应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年,才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生,在试用期内从事相应的医疗活动,不属于非法行医。”

  从最高人民法院的改判的周兆均被控非法行医案的判决理由和全国人大法工委的答复来看,认定行为人是否构成非法行医,不能简单地以行为人是否具有医师执业证书或者执业医师资格为标准,因为周兆均在案发时虽没有医师执业证书,但曾经取得执业医师资格,而韦某连执业医师资格还尚未取得。如果仅从刑法第三百三十六条条文本身和执业医师法的规定来看,两者无疑都属于非法行医罪的主体。全国人大法工委的答复,明确排除了医科大学本科毕业在医院担任见习医生期间从事相应的医疗活动属于非法行医的情形,但仍未明确非法行医罪的主体范围。

  认定非法行医罪的主体需要非常慎重,既不能打击面过宽,又不能放纵罪犯;既不能把非法行医罪的主体仅限定于无医疗教育背景的人,也要考虑到我国国情复杂,在缺医少药的广大农村地区,医疗保健人员极为缺乏,在农村要找到一名受过正规医学教育的医师仍很困难。在这种现实情况下,对非法行医罪主体的界定,不能采取一些观点主张的只要没有取得医师资格和执业资格而行医,或者具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围而行医的,均系刑法上的“非法行医”。这种主张不仅不切实际,而且在实践中也十分有害。立法不能脱离实践的需要,不能背离现实基础。对非法行医罪主体范围的认定,必须立足国情作出合理的界定。根据《解释》规定,下列五类主体构成刑法意义上的非法行医罪主体:

  1.未取得或者以非法手段取得医师资格的人

  执业医师法第八条规定:“国家实行医师资格考试制度……”。根据卫生部《医师资格考试暂行办法》的规定,医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试,目的是评价申请医师资格考试者是否具备执业所必需的专业知识和技能。医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或执业助理医师资格,即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力。行为人若未取得或者以非法手段取得医师资格,表明其不具有国家所承认的法律所规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力,即不具备从事医疗活动的资格。若行为人执意或者私自从事诊疗活动,情节严重的,成立非法行医罪。

  行为人取得医师资格但未取得医师执业证书而从事医疗活动,情节严重的,是否成立非法行医罪?笔者认为,此种情况不能以非法行医罪定罪处罚。执业医师法第十三条规定:“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。……”并且除法律规定的特殊情形外,只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。从法律规定不难看出,从取得执业医师资格到实际执业,只需履行注册手续,而这纯属于行政管理手段,不能因已经获得医师资格的人未履行注册手续而否定其医师资格,因此,取得执业医师资格但未取得医师执业证书的人不符合非法行医罪的主体要件,其从事医疗活动,不构成刑法意义上的非法行医。同时,依照执业医师法第十四条第二款的规定:“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。”行为人未经医师注册而擅自从事医疗活动的,或者以不正当手段取得医师执业证书的,应由卫生行政部门给予行政处分。

  医务人员违反执业医师法的规定,超出注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动,情节严重的,能否按非法行医罪追究刑事责任?笔者认为,此种情况也不能以非法行医罪追究刑事责任。根据《医师执业注册暂行办法》二条规定,医师经注册取得医师执业证书后,方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围,从事相应的医疗、预防、保健活动。未经注册取得医师执业证书者,不得从事医疗、预防、保健活动。同时,该法第十六条规定,医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的,应当到注册主管部门办理变更注册手续,但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等除外。

  实践中,经常出现一些医生被邀请参加在执业地点以外的疑难病症的会诊,医院之间也会开展一些技术合作等,也出现医师个人兼职现象,甚至部分医师未取得所在医疗机构的同意也未履行必要手续便在其他医疗机构兼职的情形,如果造成严重后果,是否能够成为非法行医罪主体?笔者认为,医务人员超出执业地点、执业类别或者执业范围行医,如果经医疗、预防、保健机构批准或者经卫生行政部门批准,则其权益受法律保护;如果医务人员不经批准,违反有关规定,擅自超出执业地点、执业类别或者执业范围行医,也为法律所禁止,由于医务人员的执业资格并无瑕疵,其擅自超出执业地点、执业类别或者执业范围行医所产生的社会危害性及对就诊者造成严重后果的客观危险性明显小于无证行医,对此类行为予以刑事处罚,既不现实也违背了非法行医罪的立法本意,《解释》也没有把上述行为归入非法行医罪的行为类型中。因此,医务人员违反执业医师法的规定,超出注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动,不成立非法行医罪,若违反有关法律法规的,应由卫生行政主管部门予以行政处罚,即使造成严重后果的,也应以过失重伤罪、过失致人死亡罪等罪名定性。

  2.未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的个人

  《医疗机构管理条例》九条规定:“单位或者个人设置医疗机构,必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准,并取得设置医疗机构批准书,方可向有关部门办理其它手续。”同时,该法第十五条规定:“医疗机构执业,必须进行登记,领取《医疗机构执业许可证》。”任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。个人若未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构,情节严重的,可以构成非法行医罪。

  个人未取《医疗机构执业许可证》,既包括向有关部门申请《医疗机构执业许可证》而未获批准的情况,也包括个人伪造、涂改、购买、借来、拾得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的情形。在实践中,行为人开办诊所多挂靠一些大的医院和门诊,或者通过与大的医疗单位合作共同开办医疗机构,若未取得《医疗机构执业许可证》,情节严重的,仍然成立非法行医罪。

  单位未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构能否成立非法行医罪?我国医疗机构违法行医的情况屡有发生,例如有的单位未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开展医疗活动;一些取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构与未取得《医疗机构执业许可证》的单位联合行医,这些行为明显违反了执业医师法、《医疗机构管理条例》等法律法规,甚至造成就诊人死亡及其他严重后果。

  针对此种情形,有观点主张,任何单位或个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的,都会危害国家公共卫生秩序和人民群众的身体健康,情节严重的,不仅应追究个人的刑事责任,而且应当追究单位及其负责人的刑事责任,即未取得《医疗机构执业许可证》的单位,擅自开展医疗活动的,单位负责人应按非法行医罪定罪处罚;取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构与未取得《医疗机构执业许可证》的单位联合行医的,造成严重后果的,取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构的有关责任人,可以按照医疗事故罪定罪处罚,未取得《医疗机构执业许可证》的单位负责人,按照非法行医罪定罪处罚。笔者认为,单位未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构,与个人未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开办医疗机构有较大的区别,实践中,单位未取得《医疗机构执业许可证》而擅自开办医疗机构的情况更为复杂,《解释》没有把此种情况纳人到非法行医的类型中,因此,司法实务中单位未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的,可以由卫生行政部门予以处罚,但不能以非法行医罪追究刑事责任。

  3.被依法吊销医师执业证书的人

  吊销医师执业证书,是县级以上人民政府卫生行政部门对医师实施的一种行政处罚,执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形,被依法吊销医师执业证书后,视同未取得医师执业证书,行为人在吊销医师执业证书期间从事医疗活动,情节严重的,成立非法行医罪。

  4.未取得乡村医生执业证书的人

  《乡村医生从业管理条例》九条、第十五条的规定,国家实行乡村医生执业注册制度,乡村医生经注册取得执业证书后,方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。乡村医生取得乡村医生执业证书,必须先取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书,并在符合一定的条件下,向县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册,取得乡村医生执业证书。取得乡村医生执业证书的乡村医生,可以在村医疗卫生机构执业。行为人若仅取得乡村医生证书,而未取得乡村医生执业证书而从事乡村医疗活动,情节严重的,成立非法行医罪。

  5.实施家庭接生以外医疗行为的家庭接生员

  家庭接生人员是指除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为资格的人,根据母婴保健法第三十三条第三款的规定,从事家庭接生的人员,须经县级人民政府卫生行政部门许可,并取得相应的合格证书。取得了合格证书后家庭接生人,可以从事接生活动,其权益受法律保护。但家庭接生员资格证的办理与颁发,全国并没有统一标准,通常由地方法规加以明确。因此认定行为人是否取得了家庭接生人员许可证,必须依据地方法规认定。例如安徽省人大通过的《安徽省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》八条规定:“从事家庭接生的人员经考核并取得县级人民政府卫生行政部门颁发的《家庭接生员技术合格证书》后,方可从事正常分娩的家庭接生工作。”天津市人大通过的《天津市实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》三十三条第二款规定:“从事家庭接生的人员,必须经过市卫生行政部门指定的医疗保健机构专门业务培训,经市卫生行政部门考核合格,取得《家庭接生员技术合格证》后,方可从事家庭接生工作。”因此,司法实务中,家庭接生人员是否依法取得接生员合格证,必须通过地方法规加以认定。

  家庭接生员若没有取得合格证书而从事家庭接生的,或者家庭接生员从事家庭接生以外的医疗行为,情节严重的,可以成立非法行医罪。另外,对于具有行医资格但不具有接生资格的人擅自从事接生活动,造成严重后果的行为,笔者认为可以过失致人死亡罪或过失重伤罪论处,但不宜定非法行医罪。


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