非法经营同类营业罪中的“同类营业”的理解和适用
竞业禁止制度在民商事领域早已存在，很多企业高管总以为违反竞业禁止的后果顶多是承担民事赔偿责任，故频频发生违反“竞业禁止”的事件。然而，如果是在国有公司、企业这类特殊公司中任职的高管，违反竞业禁止制度的话，则可能会被追究刑事责任。以下是CN人才小编搜集并整理的有关内容，希望对大家有所帮助!
一、非法经营同类营业罪的概念和立法来源
非法经营同类营业罪是我国刑法第一百六十五条规定的罪名，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。该罪名的立法来源是我国公司法第六十一条规定了公司董事、经理竞业禁止义务。而竞业禁止义务是指公司董事、经理等高级管理人员不得自己经营或为他人经营与所任职公司同类或其他相类似的具有竞争性的业务，以及从事损害公司利益的行为。从上述两条款可以看出明显区别是法律主体不同，非法经营同类营业罪的犯罪主体必须是国有公司、企业的董事和经理。而公司法有关竞业禁止的规定范围扩大为公司法所调整的各类公司(其中包括国有独资和外资公司)董事、经理。
二、非法经营同类营业罪中“同类营业”的范围界定
在司法实践中出现多种观点及意见，主要有以下两种：
1、非法经营同类营业的范围应以国有公司、企业工商注册登记核准的经营范围为标准。
2、犯罪嫌疑人在所任职企业利用职务便利实际经营了工商核准注册登记外的经营范围的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定，应当以实际经营项目作为“同类营业”范围的认定。
持第一种观点者认为：根据法律及工商登记管理规定，公司、企业必须在核准注册登记的范围内从事经营活动，对超出注册登记经营范围经营的，法律不予保护。国有公司、企业的经营范围更应当确定和规范，刑事犯罪对非法经营同类营业罪中的“同类营业”不应当做出超出法律规定的扩大和任意性解释。
持第二种观点者认为: 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)已明确当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院不因此认定无效。这就意味着此种情形下所任职企业的该项目经营行为和经营利益受到法律保护，行为人利用职务之便自己经营或为他人经营该相同项目，就具有违法性，符合非法经营同类营业罪的特怔。
三、笔者认为刑事范畴领域关于“同类营业”的认定应当依据“罪行法定”为基本原则。
笔者赞同争论中第一种观点，理由如下：
1、《中华人民共和国公司登记管理条例》第十五条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。而公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准，国民经济分类中的名称是企业申请核准经营范围的主要依据。我国《公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
从上述法规和法律条文中可以看出，公司经营范围的登记应当需要依法登记，如改变经营范围，也应当办理变更登记。经营范围登记变更事项被列入法律法规强制性规定。笔者认为，刑事范畴有关经营范围中同类营业的认定和判断必须是依法作出的，而不应当有选择性判断。因此，如果行为人所兼营的营业项目只与其任职国有公司、企业超出注册登记经营范围的经营项目属同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属同一类别的，不能认定为同类营业。
2、“法无明文禁止即可为”和“公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效”观点的'主要法律依据是我国合同法解释(一)中所确定的一项有关认定合同效力的原则。该原则笔者认为属于民事范畴，不能适用到刑事公法范畴，该原则主要解决的是依据《合同法》如何在确立定合同有效的前提下保护合同相对方权益问题，并不能以此原则推定刑法有关“非法经营”所适用范围。
3、根据我国刑法中罪行法定原则，犯罪的构成要件只能由法律规定。罪行法定的一项基本内容就是：绝对禁止适用类推，对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。故此，笔者认为，刑法规定中“同类营业”指经营项目属于同一类别的营业，不包括类似营业或相关联营业，应当以公司依据《公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》在工商登记部门核准登记的经营范围为限。
从刑事立法设置该罪来看，目的是为了保障国有公司、企业的管理秩序和利益，防止国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业。笔者认为在目前市场经济条件下，经营业务交叉或重叠现象会时而发生，如何在确定犯罪主体身份前提下界定从事的经营活动是否构成“同类营业”刑法禁止性行为需要依法准确把握，否则将会因理解不一造成案件定性质错误。
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